対象期間中で36協定を変更することは可能か？

Ｑ.届出済の36協定の内容変更を考えています。ところで、対象期間の途中で協定を変更することは、そもそもできますか

塗装業を営む者です。弊社の時間外及び休日労働届（以下「36協定届」といいます。）は、1月1日を起算日として有効期間1年です。休日労働は想定していないので、時間外労働についてのみ定めています。ところが、先日、退職した社員について、離職票の作成を依頼したところ、顧問社労士から、当該社員に休日労働が生じていたとの指摘を受けました。そこで、休日労働についても定めた36協定に結び直して届け出たいのですが、そもそも対象期間の途中で変更することはできますか？また、届出なしで休日労働させたことについて、何か対処しておくべきことはありますか？

Ａ1.対象期間の途中で36協定を変更することは原則できません

労働時間及び休日に関する労働基準法（以下「同法」と言います。）の定めは、おおむね次のとおりです。

（１）同法第32条（労働時間）　使用者は、労働者に休憩時間を除き、1週間について40時間を超えて、かつ、一週間の各日について8時間を超えて労働させてならない。

（２）同法第35条（休日）　使用者は、労働者に対して、毎週少なくとも1回の休日を与えなければならない。なお、4週を通じ4日以上の休日を与える場合を除く。

労働時間及び休日の決定にあたっては、同法を遵守することがもとより必要です。例えば、１日の労働時間を8時間とすると週40時間の定めから労働日数の上限は、おのずと5日となります。一方、休日を週当り1日とすると労働日数は6日、１日の労働時時間の上限は6時間39分となります。

しかし、現実の社会経済の下、企業には、同法の定めを超えて労働をさせる必要が生じ得ます。本来は法に違反する行為を合法的に行い得るようにするため、同法第36条が定められています。すなわち、延長することできる労働時間及び休日労働について、労働者との間で36協定を結び、その内容を労働基準監督署長に届け出ることによって、同法上の免罰効果が発生します。

さて、設問は、既に届け出た36協定を対象期間の途中で変更できるかというものですが、結論を言うと、原則としてできません。時間外労働の上限規制の実効性を確保するため、限度時間等の適用は厳格にすべきというのが、その理由です。一方、36協定の締結・届出時に雇用していた労働者が離職した場合や、新たに雇用した労働者があった場合、新たに協定を締結する必要があるかについては、不要とされています。

Ａ2.届出なしで休日労働等をさせた場合でも割増賃金は支払う必要があります。対象期間の途中で協定を変更することはできないので、次の締結まで休日労働等を行わせてはいけません

36協定の締結・届出がないままに時間外労働・休日労働をさせ、又は協定の内容を超えて労働をさせると、法違反にあたり、同法119条に定める罰則（6箇月以下の懲役又は30万円以下の罰金）の適用があり得ます。ただし、違反があった場合、事業主に報告の義務はありません。仮に、後日、労働基準監督署長の指導を受けたとしても、是正してその内容を報告するという流れが通例で、直ちに処罰されることは、まずありません。

とは言え、違法であることは間違いないので、繰り返すことがないよう、注意が大切です。特に割増賃金については、留意すべきです。36協定の締結・届出がなかったとしても、休日労働等をさせれば、割増賃金は現実に行った労働の対価にあたることから、支払が必要です。例えば休日労働であれば、割増賃金率は35％です。25％を適用すると未払賃金が生じることになり、後日に差額を支給しなければなりません。

繰り返すと、一度提出した36協定届の期間中の変更はできません。したがって、既に行わせてしまった分はさておき、重ねて休日労働等を行わせることがないよう注意することです。就業規則において法定休日を特定の曜日と定めていると、当該曜日の労働は休日労働にあたることとなるので、その点にも留意すべきです。一方、曜日を特定していない場合、4週4日の休日さえ確保すれば、仮に日数31日の月で休日4日を除いた27日間連続勤務させたとしても、休日労働の問題は生じません。このように、36協定の締結にあたっては、自社の就業規則等も確認した上で、慎重に行うことが重要です。